懲罰性賠償制度給消費者維權(quán)、經(jīng)營者合規(guī)、行政監(jiān)管、司法審判帶來了深遠(yuǎn)影響。然而近年來，一批因該制度催生而出的職業(yè)打假人逐漸偏離正軌，濫用制度，引發(fā)一系列負(fù)面效應(yīng)。因此有必要對當(dāng)前的懲罰性賠償制度適用范式進(jìn)行反思和重構(gòu)，讓該制度在普通消費者維權(quán)、消協(xié)公益訴訟、檢察公益訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
本文從追溯立法目的、考察實踐效果兩個維度分析懲罰性賠償制度的應(yīng)然和實然，從聚焦適用主體、聚焦適用客體兩個角度，合理界定消費行為和欺詐行為，以期完善下一步制度適用，真正實現(xiàn)懲戒違法行為、保護(hù)消費者權(quán)益的初衷。
懲罰性賠償制度的立法目的始終限于有明顯危害性的違法行為和市場失靈問題
懲罰性賠償制度源自英美法系的判例，距今已逾百年。顧名思義，是在填平一方當(dāng)事人的實際損失之外，對另一方當(dāng)事人施加額外的賠償義務(wù)。懲罰性賠償不僅是民法領(lǐng)域的一種特殊制度設(shè)計，更是社會公共治理的一種路徑選擇。在看似孤立的國別差異和紛繁的制度變遷背后，這是貫穿始終的核心脈絡(luò)，是理解懲罰性賠償制度的基本視角。
為什么懲罰性賠償制度由英美法系創(chuàng)設(shè)并普遍適用，而大陸法系普遍不適用？除了法律淵源不同，分歧并不在于要不要懲罰違法行為，而在于懲罰的路徑選擇不同。比如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定，侵犯消費者個人信息最高罰款2000萬歐元或企業(yè)全球年度營業(yè)額的4%；美國蒙大拿州規(guī)定懲罰性賠償最高不超過1000萬美元或企業(yè)凈資產(chǎn)的3%。近幾年，美國《加利福尼亞民法典》還規(guī)定懲罰性賠償金的75%劃歸州政府財政，這就更加接近罰款，相當(dāng)于通過民事訴訟執(zhí)行行政法規(guī)，讓原告充當(dāng)“私人檢察官”。
這種“公法為體、私法為用”的特殊性使得懲罰性賠償制度歷經(jīng)波折，尤其上世紀(jì)80年代以來所引發(fā)的道德危機(jī)、程序非正當(dāng)性、不可預(yù)期性等廣受詬病。從世界范圍看，該制度尚未被大多數(shù)國家所采納，仍然僅限于少數(shù)國家的少數(shù)判例。適用最廣泛的美國，僅有2%進(jìn)入審判的民事訴訟判令懲罰性賠償，而進(jìn)入審判的案件又僅占全部案件的1.8%。而且，美國至少40個州在主觀構(gòu)成要件、客觀損害后果、賠償金額上限等方面對其施加了不同程度的限制。無論觀察哪一個國家、哪一個歷史階段，懲罰性賠償制度的立法目的始終限于有明顯危害性的違法行為和市場失靈問題，是一種特殊干預(yù)而非普遍義務(wù)，不能隨意擴(kuò)大。常見的合同違約、產(chǎn)品瑕疵就屬于市場交易的固有風(fēng)險，也沒有危害人身安全的重大負(fù)外部性，可以通過消費者自主選擇和一般民事責(zé)任實現(xiàn)市場自我調(diào)節(jié)，沒有必要上升到懲罰的程度。
我國立法目的也是一樣，始終聚焦在必須懲罰的嚴(yán)重違法問題而非一般民事糾紛。隨著20世紀(jì)90年代市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立，侵害消費者權(quán)益等市場失靈現(xiàn)象日益凸顯，假冒偽劣、坑蒙拐騙等成為群眾反映最強(qiáng)烈的問題，這才有了1993年消法規(guī)定的欺詐“退一賠一”，成為懲罰性賠償制度在我國法律體系的首次亮相。而2013年新消法規(guī)定欺詐“退一賠三”并增加了商品服務(wù)缺陷致人死傷的兩倍懲罰性賠償，依然是基于假冒偽劣屢禁不止、食品安全事故頻發(fā)的社會背景。這與美國先從反托拉斯法開始適用并逐步延伸至勞工、環(huán)保、消費者保護(hù)等領(lǐng)域是同樣邏輯，均是為了借此糾正最突出的市場失靈問題，只不過各國在各歷史階段的市場失靈問題表現(xiàn)不同罷了。具有中國特色的是，懲罰性賠償?shù)牡懒x光環(huán)掩蓋了實證考察的缺失，存在不斷強(qiáng)化懲罰力度、泛化適用范圍的路徑慣性。典型例子是2009年食品安全法規(guī)定價款10倍、最低1000元的賠償后引發(fā)嚴(yán)重的職業(yè)打假人濫用問題，最后不得不在2015年修法時增加“食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外”的但書。
如何界定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，某種程度上就取決于如何看待職業(yè)打假
如何界定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，某種程度上就取決于如何看待職業(yè)打假。盡管該視角一定不是懲罰性賠償制度實證考察的全部，對職業(yè)打假的客觀評價也異常困難，但這可能是當(dāng)前較有現(xiàn)實意義也較為重要的視角。
職業(yè)打假人不是法律概念，只是20世紀(jì)90年代以假貨索賠的第一印象讓人們形成了約定俗成的叫法，現(xiàn)泛指以投訴、舉報、訴訟等方式獲取經(jīng)營者高額賠償并以此為業(yè)者。職業(yè)打假無疑在特定歷史階段做出了一定貢獻(xiàn)，尤其是普法宣傳、幫助提高經(jīng)營者合規(guī)意識及消費者維權(quán)意識。但在近些年發(fā)展中，職業(yè)打假逐漸偏離正軌，離公益性和建設(shè)性越來越遠(yuǎn)，濫用制度、不擇手段成為主流，引發(fā)一系列負(fù)面效應(yīng)，令人遺憾。
職業(yè)打假不“打假”，準(zhǔn)確的稱謂是職業(yè)索賠。出于成本收益考慮，職業(yè)索賠通常針對一般消費者難以發(fā)現(xiàn)或者不構(gòu)成誤導(dǎo)的廣告宣傳、標(biāo)簽標(biāo)識等瑕疵，真正打擊毒害食品、缺陷產(chǎn)品、惡意欺詐的微乎其微。這導(dǎo)致懲罰性賠償制度凈化市場環(huán)境、驅(qū)逐劣幣的立法初衷實際落空。
職業(yè)索賠加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，擾亂市場秩序。針對大品牌的無理纏訴通常導(dǎo)致大規(guī)模下架與貨款凍結(jié)，潛在的財務(wù)成本遠(yuǎn)超直接索賠金額，即使最終勝訴也給企業(yè)正常經(jīng)營造成極大干擾。一些創(chuàng)業(yè)公司、小微企業(yè)不堪重負(fù)被迫關(guān)門停業(yè)，部分地區(qū)甚至引發(fā)小本生意人和職業(yè)索賠人之間的群體性沖突，嚴(yán)重擾亂市場秩序，這些額外成本最終都轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。
職業(yè)索賠嚴(yán)重扭曲公共資源配置，降低效率、妨礙公平。據(jù)統(tǒng)計，廣東深圳某職業(yè)索賠人3年內(nèi)發(fā)起7427次投訴舉報；山東青島某職業(yè)索賠人短短兩年內(nèi)向本地政府發(fā)起2000余次信息公開；全國12315互聯(lián)網(wǎng)平臺上線后，有些職業(yè)索賠人每月投訴上百次。這種公共資源的嚴(yán)重錯配，讓真正需要查處的違法行為、真正需要保護(hù)的普通消費者缺乏相匹配的投入。
職業(yè)索賠的組織化、公司化、涉黑化趨勢明顯，危及社會穩(wěn)定。大量固定團(tuán)伙以此為業(yè)并內(nèi)部分工明確，日益呈現(xiàn)“經(jīng)營者”的組織形態(tài)；跨區(qū)域人員流動、資金往來頻繁，出現(xiàn)大量交流經(jīng)驗、分享案源、互聯(lián)互助的QQ群、微信群；在行政法規(guī)公開征求意見期間組織大批水軍惡意灌水刷帖，以提高社會公眾“反對”比例，干擾立法；部分人甚至鋌而走險參與敲詐勒索、惡性競爭、制造假案等違法犯罪，應(yīng)引起高度重視。
當(dāng)然，職業(yè)索賠并不全然消極，部分人在長期索賠過程中掌握了相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識，客觀上促進(jìn)了企業(yè)提高合規(guī)水平，促進(jìn)政府精細(xì)化監(jiān)管，也有人仍堅持公益索賠。
懲罰性賠償制度的最根本特征是基于公共治理視角，糾正防范社會危害性較大的違法行為或市場失靈
從近幾年學(xué)界研討、立法修法、政府制定政策、各地法院判決的情況看，對于公民濫用訴權(quán)、公私邊界不清的制度性反思逐漸增多。懲罰性賠償制度也在這種反思的范疇內(nèi)，看似孤立的法條背后是復(fù)雜交織的現(xiàn)實，需要放在公共治理的多維度大框架下思考。盡管各方仍然觀點不一、爭論紛紛，但對其負(fù)面效應(yīng)的客觀認(rèn)識已逐步形成，對完善制度適用的共識已逐步凝聚。目前最大的分歧還是在于怎樣完善懲罰性賠償制度，本文試提出以下兩種路徑。
第一種是聚焦主體范圍，將職業(yè)索賠人排除在懲罰性賠償適用范圍之外。
職業(yè)索賠人不是普通消費者。消法是傾斜保護(hù)弱勢群體的民事特別法，其適用范圍有明確界限，第二條開宗明義規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。雖然法律沒有進(jìn)一步細(xì)化“生活消費需要”，但即使從語義射程最外延來解釋，這一概念也必然和生產(chǎn)、經(jīng)營、職業(yè)等相互斥。而職業(yè)索賠人是為了獲得高額收益主動發(fā)現(xiàn)、購買他們認(rèn)為有問題的商品，有的無固定工作，經(jīng)常性索賠并以此為業(yè)；有的雖是偶發(fā)性索賠，但同樣知假買假、以營利為目的，即使平時是消費者，至少此時不屬于生活需要。
知假買假本身欠缺適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件。消法的3倍賠償建立在經(jīng)營者“欺詐行為”的前提上，職業(yè)索賠人非但沒有被欺詐，而且恰恰在主觀明知的心態(tài)下才能有計劃地購買、索賠。即使職業(yè)索賠人和普通消費者一樣得到消法其他條款的保護(hù)，也不應(yīng)適用3倍賠償。
職業(yè)索賠違背民法“誠信原則”。任何民事主體應(yīng)以善意的方式行使權(quán)利，保護(hù)對方合理期待與信賴，不得濫用權(quán)力和法律。職業(yè)索賠人在消費合同訂立之初即隱瞞自身的索賠目的，對于正常的市場交易而言反是一種特殊的“欺詐”。
對此路徑有兩種主要的批評意見。一種是認(rèn)為甄別主體的操作性不強(qiáng)，實踐中難以認(rèn)定什么是牟利目的或者職業(yè)索賠。事實上，哪些是職業(yè)索賠，對一線實務(wù)部門來說一目了然，如大量反復(fù)購買、事先準(zhǔn)備取證、固定模板文書、多地分散投訴等均有跡可循。只是這種個案認(rèn)定通常是綜合各方面證據(jù)形成的自由心證，難以在規(guī)范層面形成統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且這種標(biāo)準(zhǔn)一旦形成就容易被惡意規(guī)避。經(jīng)營者固然難以證明購買者牟利目的，法官可能也難以從現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定購買者的主觀心態(tài)，但是當(dāng)法官有合理懷疑或者經(jīng)營者提出合理質(zhì)疑時，可以通過舉證責(zé)任分配讓主張懲罰性賠償?shù)馁徺I者自證“生活需要”。一般人完成了購買行為的舉證即推定為消費者（如提供小票），但對于異常大量購買、購買同步取證、多次起訴等有違日常經(jīng)驗法則的情形，可以讓購買人承擔(dān)生活需要的舉證責(zé)任。舉證不能的，購買人需要承擔(dān)相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。
另一種批評意見是，如果職業(yè)索賠人真“打假”也不能主張懲罰性賠償嗎？這就引出下文的第二種路徑。
聚焦客體范圍，厘清適用懲罰性賠償?shù)倪`法行為，尤其是規(guī)范欺詐的構(gòu)成要件。
懲罰性賠償制度的最根本特征是基于公共治理視角，糾正防范社會危害性較大的違法行為或市場失靈。當(dāng)前最大問題就是被少數(shù)人濫用于一般過錯、產(chǎn)品瑕疵和市場風(fēng)險，導(dǎo)致公共治理體系扭曲。任何法律制度都可能被濫用，要正本清源，就要厘清究竟哪些行為應(yīng)該適用懲罰性賠償，而不必區(qū)別懲罰主體是政府、社會組織、消費者還是職業(yè)索賠人（前兩者可以提起公益訴訟）。比如假疫苗、地溝油、缺陷產(chǎn)品、刷單炒信、天價蝦等惡意欺詐侵權(quán)，即使知假買假也應(yīng)當(dāng)支持適用懲罰性賠償，此時正面社會效益遠(yuǎn)大于弊端，是真正落實了社會監(jiān)督的立法初衷。而對于主觀惡性不大、對一般消費者不構(gòu)成誤導(dǎo)和危害的瑕疵，不管是職業(yè)索賠人還是普通消費者，都不應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。當(dāng)然，適用法律不能僅考慮社會效益，形式邏輯也必須自洽，因此這種思路就需要對客體構(gòu)成要件作嚴(yán)格解釋。
對此，消法只規(guī)定了欺詐行為、缺陷產(chǎn)品這兩種客體。缺陷產(chǎn)品是危及消費者人身安全的嚴(yán)重市場失靈，施加懲罰毫無爭議，且認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對客觀，較難被濫用。問題焦點就在于“欺詐行為”怎樣認(rèn)定。一種方法是根據(jù)《民法總則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，欺詐同時包含四要素：經(jīng)營者欺詐的主觀故意、告知虛假信息或故意隱瞞的客觀行為、消費者因欺詐陷入錯誤認(rèn)識、因錯誤認(rèn)識而消費。這是將消法“欺詐行為”等同于民法“欺詐”，但實踐中四要素全部認(rèn)定的難度較大，因此多用于司法審判且各地判決不一。另一種方法是根據(jù)原國家工商總局《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》，將欺詐列舉為多達(dá)20種客觀行為，主觀故意通過客觀行為推定（或經(jīng)營者反證），操作性很強(qiáng)。但實踐中，因果關(guān)系認(rèn)定環(huán)節(jié)容易被忽視，或者說這種忽視本就是制度性安排，行政處罰是為糾正違法行為，無論特定消費者是否被誤導(dǎo)，只要經(jīng)營者的客觀行為會誤導(dǎo)一般消費者，就應(yīng)當(dāng)按欺詐處罰。但由于欺詐的行政認(rèn)定和民事懲罰性賠償相掛鉤，這就成為職業(yè)索賠人濫用制度的一大土壤。因此，可在下一步立法修法時在欺詐的規(guī)定里增加但書，將廣告宣傳、標(biāo)簽標(biāo)識、說明書等對一般消費者不構(gòu)成實質(zhì)誤導(dǎo)、也不危及人身財產(chǎn)安全的瑕疵排除在欺詐范圍外，進(jìn)而不適用3倍賠償。這樣既能極大壓縮職業(yè)索賠的不當(dāng)牟利空間，還能保障公益性職業(yè)索賠的空間，而且更容易操作，司法機(jī)關(guān)不需要個案判斷經(jīng)營者和索賠人的主觀認(rèn)知，只需要從一般消費者的認(rèn)知來客觀判斷，便于統(tǒng)一行政執(zhí)法和司法審判。
此外，消法規(guī)定的3倍倍數(shù)和500元最低賠償額是否過于剛性，也值得反思。即使從行政處罰的角度來理解懲罰性賠償?shù)墓▽傩?，行政處罰尚且有自由裁量幅度，消法對欺詐的處罰規(guī)定如下：“可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上10倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。”國外普遍立法是規(guī)定懲罰性賠償金的上限（比例或數(shù)額），個案再具體根據(jù)主觀惡意程度、客觀損害后果、潛在危害性大小等自由裁量。判0.5倍也無不可，只要是填平實際損失之外的賠償，都是懲罰。我國對欺詐的懲罰性賠償只有“3倍、不適用”兩個選項（缺陷致人死傷的懲罰性賠償則有幅度，為損失的二倍以下），本意是提高威懾、統(tǒng)一尺度，但掩蓋了個案客觀差異，實際效果值得商榷。
綜上，從立法本意看，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍限于違法行為，從實踐效果看，其主要被職業(yè)索賠人濫用于輕微瑕疵，結(jié)合兩方面考慮，有必要對當(dāng)前的懲罰性賠償制度適用范式進(jìn)行反思和重構(gòu)，從根源上厘清適用主體和適用客體，實現(xiàn)形式邏輯和實體功能的統(tǒng)一。糾偏后的懲罰性賠償制度有望在普通消費者維權(quán)、消協(xié)公益訴訟、檢察公益訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
